[案情介绍]

　　2005年3月，张某向（xiàng）刘某借（jiè）款5万（wàn）用以投（tóu）资办厂，约定一年后归还（hái），每月支付（fù）利息。2006年7月，刘某到法庭起（qǐ）诉张某，要求其归（guī）还借款本金及利息共（gòng）计5.5万元。

　　刘某诉称（chēng）双（shuāng）方（fāng）口（kǒu）头（tóu）约定（dìng），未有书面（miàn）借据，刘某提供证人证言，证实听（tīng）张某说（shuō）过借款（kuǎn）办厂一事，对于是否归还，证人表示不甚（shèn）清楚。

　　张某对（duì）借款五（wǔ）万元（yuán）办厂一（yī）事并不（bú）否（fǒu）认，但（dàn）在第一次开庭时（shí），辩（biàn）称本息已经全（quán）部归还（hái）。在第二次开庭时，张（zhāng）某又变更说（shuō）当时出（chū）具借（jiè）条给刘某，全部归还借款后，借条已经撕毁。张某未提供证据。

　　[案情分析]

　　本案在审理中，有两种不同意见：

　　一种意见是（shì）判（pàn）令张（zhāng）某（mǒu）归还向刘某的借款本息5.5万元。

　　既然（rán）张某（mǒu）承认曾向刘某（mǒu）借款5万，张某（mǒu）的法庭陈述（shù）是属自认，原告已完成了举证义务，张某应（yīng）该举证证明借款（kuǎn）已（yǐ）全部归还，债务已经消失的事实。现在张（zhāng）某没（méi）有任何（hé）证据证明全部归还借款，依（yī）据《最高人民法（fǎ）院关（guān）于民事诉讼证据的若（ruò）干规定》，对（duì）合同是（shì）否（fǒu）履（lǚ）行发（fā）生争议的，由负有履行（háng）义务的当事（shì）人承担举证责任。所以应该判（pàn）决张某归还借款本息5.5万。

　　另一（yī）种意见是驳回（huí）刘（liú）某的诉讼。

　　虽（suī）然（rán）张某承认曾经借款5万，但是通盘（pán）否认至（zhì）今仍然欠款（kuǎn），因此张某（mǒu）实（shí）际未（wèi）承认债务（wù），原（yuán）告并未完成举证（zhèng）责任，不足（zú）以证明债权现实的（de）存在性。原告应承担举（jǔ）证（zhèng）不力的法律后果，应（yīng）判决驳回（huí）原告的诉（sù）讼请求。

　　笔者赞（zàn）同第二（èr）种意见，理由是：

　　1、举证（zhèng）责任（rèn）仍然在（zài）原告刘某。

　　本案的分歧焦点（diǎn）是（shì）“借款5万（wàn）元（yuán）”是否还（hái）存（cún）在（zài）？涉及举证责任的分配问题（tí）。民事诉讼法（fǎ）第（dì）64条规定了“谁主张，谁举证（zhèng）”的（de）原则，该（gāi）法条的这一规定属（shǔ）一般性举证（zhèng）原则（zé），在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则，不得任（rèn）意改变扩大和（hé）缩小适用范围（wéi）。对本案的争议事实（shí）“谁应（yīng）该来举证”的问题，依据《最（zuì）高人民（mín）法院（yuàn）关于民事诉讼证据的若干规定》（以（yǐ）下简称《证据（jù）规定》）第七条规定，“在法律没有具（jù）体规定，依（yī）本规定（dìng）及（jí）其他司法解释无法确定（dìng）举证责任承担（dān）时，人民（mín）法院可（kě）以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人（rén）举证能力等（děng）因素确定举证责任的（de）承担。”结合本案，被告的（de）二（èr）次（cì）法庭陈述曾向原告借（jiè）款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出（chū）具（jù）款项已偿还的凭据（jù）。因此，单（dān）凭被告（gào）对（duì）当初借款（kuǎn）行为的（de）认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种（zhǒng）证明责任的分配并不妥（tuǒ）当。因为在口头借贷关（guān）系（xì）中，还（hái）款时通常（cháng）不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债（zhài）务（wù）人客观上（shàng）通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选（xuǎn）择口（kǒu）头借贷而将自己置于（yú）不测之风险，由（yóu）债（zhài）权人对（duì）自己的不（bú）谨慎行为承担风险也非不当。#p#分页标题#e#

　　2、被告（gào）张某（mǒu）的行为不属自（zì）认。

　　自认，是指当（dāng）事人对不利于自己的（de）事实（shí）的承认。广义上的自认还包括对（duì）他方所提诉讼请求的（de）承认（rèn），但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉（sù）讼过程中，一方当（dāng）事人对另一方当事人陈述（shù）的案件（jiàn）事实明确表示承认的，另一方当事人无需举（jǔ）证。对一方（fāng）当事（shì）人陈述的事实，另一方（fāng）当事人（rén）既未（wèi）表示承（chéng）认也（yě）未否（fǒu）认，经审判人员充分说（shuō）明并询（xún）问后，其仍不明（míng）确表示肯定或者否定（dìng）的（de），视为对该项事（shì）实的承认（rèn）。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意（yì）思并（bìng）非是要承认（rèn）原告的（de）借款（kuǎn）还（hái）存在的（de）事实主张（zhāng），而是为辩白（bái）该借（jiè）款已经偿还（hái），债（zhài）务已经不存（cún）在（zài）的一种抗（kàng）辩（biàn）理由，被（bèi）告的法（fǎ）庭（tíng）陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的（de）借款仍（réng）存在这一主要事（shì）实，而不是对原告（gào）诉讼请求的认可（kě），不构（gòu）成对债务自认。因此，本案5万（wàn）元是（shì）否存在（zài）仍应由原告举证证明。

　　综上，应当驳回原告张某的诉讼请求。

　　[案情（qíng）结（jié）果]

　　笔者（zhě）认为（wéi）应（yīng）驳回（huí）刘某（mǒu）的诉（sù）讼。

　　虽然张某（mǒu）承认曾经借（jiè）款5万，但是通（tōng）盘否认至今仍然（rán）欠款，因此张某实际（jì）未承认债务，原告并未（wèi）完（wán）成举证责（zé）任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承（chéng）担（dān）举证不（bú）力的（de）法律（lǜ）后果，应判（pàn）决驳回原告（gào）的（de）诉（sù）讼请（qǐng）求。

　　[相关法规]

　　《最（zuì）高（gāo）人民法院（yuàn）关于（yú）民（mín）事诉讼证据（jù）的若干规定》（以下（xià）简称《证据规定》）第七条（tiáo）规定（dìng），“在法律没有具体规定，依本规定（dìng）及其（qí）他（tā）司法解（jiě）释无法确定举证责任承担时（shí），人（rén）民法院（yuàn）可以根据公平原则和诚实信用原则，综（zōng）合当事人（rén）举（jǔ）证能力等因（yīn）素确定举证责（zé）任的承担。”